高思博觀點:總統級的難題─關說無罪,吹哨有罪?

http://www.storm.mg/article/438336高思博義務衝突是倫理與法律上的難題,常讓人陷入痛苦的兩難,忠孝不能兩全是古典的例子,馬前總統被訴洩密案將是現代的一個著例。筆者擔任教書匠多年,教授英美法必修入門課時,我必然提及美國憲法。美國憲法原始七個條文,只有初步的政府架構,既乏人權條款,又缺一些極重要的三權內涵(例如司法的違憲審查權),而有賴憲法修正案,憲政實踐與司法判例逐步補充。但是美國憲法中總統誓詞自始即非常到位,總統的憲法義務是:「維持,保護和捍衛美利堅合眾國憲法」(preserve, protect and defend the Constitution of the United States),而我國總統依憲法48條是:「余必遵守憲法,盡忠職務,增進人民福利,保衛國家,無負國民所託。」也就是美國總統除了守憲義務外,尚負擔「保護」和「捍衛」憲政有效運作的責任,對於妨害憲政運作的行為,有義務主動挺身對抗。換言之,總統固需受其他憲法權力制衡,但另一方面總統又是憲政有效運作的最終保護者。我國總統解釋上如同美國總統,除了「守憲」之外,亦是「護憲」有責。以上和馬前總統的案件有何關係呢?北檢的起訴書中主要以三個重點論告他洩密:1.偵查是檢察官的核心職能之一,他違反偵查不公開洩密他人;2.他洩密無正當化或阻卻違法事由;3.退一步言,他即便有正當目的亦應選擇合法手段,有違比例原則。而顯然日前高等法院的判決結果,接受北檢以上的起訴理由。但筆者認為,檢方所論三點皆有可議之處。首先馬前總統並非出於干涉偵查或探知偵查秘密的意圖,主動運用他所無的權力,命令檢察官向他提供不應得知的資訊,他是在無意、被動的情況得知資訊,高院的判決倒不認定他因僅當聽眾而有責任,本案爭點在於他得知資訊後的作為,即他發現疑似司法關說,想當體制的「吹哨者」,反而洩露了偵查資訊,起訴書中列舉了憲法上總統職權及行使要件,最後在結論中指摘他無權當「吹哨者」,顯然高院也接受這樣的見解。馬前總統得知資訊後的作為是否有理由?從北檢的起訴和高院的判決來看,完全被否定了,但是筆者認為,檢方和高院並未以對待自己核心職能的方式,對待其他憲法機關。北檢的起訴和高院的判決將關說案曝光後必然的行政立法對抗,立法院空轉,以致正常憲政秩序的施政報告、總質詢可能無限期拖延等事,一律當作是「政治衝擊」,但是影響憲政運作的「政治衝擊」,盡管不屬任何其他機關的職掌,卻怎能說是擔任「憲政運作保障者」總統的三不管地帶?維持政治運作,化解政治僵局其實是總統的核心職能,筆者當然同意總統必須在受制衡之下發揮職能,但卻絕不贊同起訴書所論,好像馬前總統「多管閒事」。就事實來看,本案後續引發倒閣,立法院長地位相關訴訟,以及自102年9月17日至10月16日的政治僵局等,皆屬最高層次的憲政爭議,如何像判決結果所傾向的干總統底事?馬前總統的困難在於他被告知一個資訊,而這個資訊將引發的憲政危機是他的職務必須處理的,他採取行動就不可能不告知別人,因此筆者才說這是義務衝突的案例,馬前總統才有不平之鳴說:「還是我什麼都不做,上床睡大覺?」北檢的起訴書指摘馬前總統處理違反比例原則,並指他「對此關說案除為依序展開政局安排,而為本案洩密……,別無為其他防免或減輕被告所謂『世界級醜聞』危機所帶來政局動盪之增進公益具體作為。」筆者認為檢方如此指控顯失公平,先不論筆者認為「政局安排」是總統的職能,總統若要全面處理將爆發的憲政危機,顯然他只能將資訊告知更多政治上利害關係人,尤其是國民黨立委,以進行政治動員,但是如此「積極作為」顯然檢方會認定他洩密更形嚴重;當他只將資訊告知核心人員以為預警,檢方又指他除了洩密別無作為可證明他有正當理由;筆者不禁想請教,若馬前總統告知更多人,進行動員消弭了憲政危機,那檢方又如何評價?而高院的判決,則強調馬總統將得知的「偵查中資訊」及相關「涉案人部分個資」洩漏給他人,故觸犯了通訊保障及監察法第27條第1項之罪,但高院顯然未考慮,原本特偵組在偵查完畢之後,即準備對外公開相關的偵查結果,此一舉措勢將引發行政權與立法權之間的運作衝突,馬總統的「洩密」,乃是基於遵行其憲法職能的必然結果。最後筆者想說,馬前總統那時的處理政治上不算成功,也並未成功彰顯他重視的價值。但是假如他那時能預見未來,為免訟累做防衛性決策,也就是睜隻眼閉隻眼,他今天不會有訟案,但是如此一來他是個好的政治人物嗎?這留給社會公評。*作者為世新大學法律學系副教授———————–關說無罪,吹哨有罪,笑話

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